Poder de Polícia

 

Ele decorre da supremacia geral da administração e da preponderância da supremacia do interesse público sobre o direito privado, logo constitui prerrogativa do Estado e/ou administração pública. 

“Poder de polícia é uma prerrogativa da administração ou do Estado de condicionar ou restringir o exercício de direitos em prol da coletividade.” 

Não decorre de nenhum vínculo especial, por isso não necessita de qualquer fundamentação em vínculo para justificar a aplicação de sanções ou imposições de restrições. A propósito, essa é a principal diferença entre poder disciplinar, que necessita de vínculo específico, e poder de polícia que o vínculo é geral, ou seja, qualquer pessoa está sujeita ao poder de polícia do estado. 

O poder de polícia é a concretização da máxima “o direito de um vai até onde começa o direito do outro". 

Sentido do Poder de Polícia

O poder de polícia pode se apresentar em 2 sentidos:

• Sentido amplo;

• sentido estrito. 

Poder de Polícia no Sentido Amplo

O poder de polícia em sentido amplo será aquele que abarca tanto a atividade legislativa quanto administrativa. 

Na atividade legislativa está a própria lei (ato normativo primário) elaborada pelo poder legislativo. O Código Nacional de Trânsito é uma lei e é uma norma de polícia porque condiciona uma atividade individual em prol do interesse coletivo. 

Quando o legislativo elabora uma lei que disponha sobre vigilância sanitária proibimdo algumas práticas, autorizando outras, e por condicionar a vida privada em prol do coletivo também é poder de polícia. 

Já o poder de polícia em seu aspecto administrativo refere-se tanto aos atos concretos: vigilância sanitária fiscalizando estabelecimentos, policial aplicando multa, prefeitura emitindo alvará de funcionamento; mas também, aos atos normativos.

No entanto, diferente das normas elaboradas pelo poder legislativo, as normas elaboradas pela administração pública são de caráter secundário, regulamenta uma lei e em regra, não inovam no ordenamento jurídico. 

Poder de Polícia no Sentido Estrito

        Neste caso, trata do poder de polícia apenas no aspecto administrativo, tanto na elaboração de normas quanto nas atividades concretas.

Polícia Administrativa e Polícia Judiciária

Ao falar de Poder de Polícia, é comum que a primeira coisa que venha à cabeça seja a Polícia Judiciária, que é aquela que atua na prevenção e repressão da prática de ilícitos penais, exercida por corporações especializadas (polícia militar e polícia civil) para sancionar particulares que cometem crimes. 

Por hora, no entanto, o que nos interessa é a Polícia Administrativa que consiste em um poder específico do Estado de atuação em caráter geral. A polícia administrativa tem base no art. 78 do CTN:

CTN “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Isso posto, o conceito de polícia administrativa é o poder que a administração tem de restringir o exercício de liberdades individuais e o uso da propriedade privada para adequá-los na busca do interesse público. 

Em outras palavras, consiste na efetivação da supremacia do interesse público sobre o privado, permitindo que o Estado imponha limite aos direitos individuais na liberdade e no uso, gozo e disposição da propriedade para adequar os direitos individuais ao interesse público. 

Perceba que o conceito de polícia administrativa encontra-se no Código Tributário Nacional e isso ocorre porque seu exercício, efetivo ou potencial, pode ensejar a necessidade de cobrança de taxa. 

Em João Pessoa, a beira mar somente pode construir até 4 andares no máximo. Isso configura uma restrição ao direito de propriedade. Poder de polícia do estado. As reformas em todo país devem ser vistoriadas para que fiquem de acordo com o plano diretor, direito de vizinhança, etc.

  Uma passeata não pode ser tumultuosa, para não causar dano a paz pública. Semáforo organiza o trânsito para garantir o direito de ir e vir de todos, restringindo momentaneamente o direito de ir e vir com o sinal vermelho. 

Desse modo, o conceito de polícia administrativa é capaz de restringir o exercício de sua liberdade e o uso, gozo e disposição da propriedade para que sua liberdade possa ser exercida sem prejudicar o interesse da coletividade. 

A principal diferença entre elas é que enquanto a polícia judiciária incide sobre pessoas, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades. 

Uma passeata tumultuosa, a polícia administrativa dissolve a passeata e a polícia judiciária prende os tumultuosos manifestantes. A polícia administrativa se manifesta e restringe as liberdades em diversas atividades materiais exercidas por particulares. 

Por fim, cumpre salientar que são coisas tão diferentes que a polícia administrativa não pode atuar como polícia judiciária, mas a polícia judiciária também atua como polícia administrativa, a exemplo da polícia federal (polícia judiciária) que realiza o controle e expedição de autorização de porte de arma de fogo, sendo uma clara atuação como polícia administrativa restringindo e fiscalizando direitos. A polícia militar faz a fiscalização de trânsito, que é de natureza de polícia administrativa e não de polícia judiciária Desse modo, a polícia administrativa é encontrada em diversos órgãos da administração pública.  

Atributos do Poder de Polícia (Características) 

Atributos aqui possui sentido distinto dos atributos dos atos administrativos, pois nos atos administrativos a discricionariedade não é um atributo do ato, visto que  os atos podem ser discricionários e vinculados, mas no poder de polícia, será atributo, portanto, o poder de polícia terá as seguintes características:

• Discricionariedade;

• Imperatividade;

• Coercibilidade ou coercitividade;

• Auto executoriedade ou executoriedade;

Mnemônico: DACI 

Discricionário 

Característica, atributo do poder de polícia, permitindo ao agente público a possibilidade de escolher a melhor atuação dentro do caso concreto. Ser discricionário significa que a administração pública pode escolher quem ela irá fiscalizar, por não dar para fiscalizar todo mundo. Um comércio pode nunca ser fiscalizado, mas a qualquer momento isso pode acontecer. 

Outra discricionariedade estará na escolha das sanções que serão aplicadas, claro que dentro dos limites previstos na lei. 

A discricionariedade é característica já analisada e vista que não é absoluta. Nem todo ato de polícia é discriminatório, a exemplo da expedição de licenças pelo poder público, que será um ato de polícia vinculado, ou seja, preenchendo os requisitos legais, a licença deverá ser expedida sem margem de escolha  da administração. 

No entanto, entendo que a discricionariedade quanto a licença está na solicitude, uma vez que não será por preencher os requisitos legais que ela será expedida, mas depende do pedido. Se a licença fosse mesmo algo vinculado, teria todos que preenchem os requisitos legais, independente de solicitação, e por isso entendo que a discricionariedade é um atributo do poder de polícia.

Imperatividade 

É o poder da administração pública de impor obrigações ao particular independentemente de sua concordância. Imposição unilateral do Estado ao particular. 

Caso o comando não seja cumprido, haverá uma sanção, sendo o poder conferido ao poder público de por meios indiretos de coerção. Ex.: proibido estacionar, mas o indivíduo estaciona. Recebe uma multa. Veja que são meios indiretos pois de imediato, não estão rebocando o carro. A multa tem a função de coagir para que não coloque o carro ali. Tais meios indiretos dão origem ao terceiro atributo.

Coercividade ou Coercitividade

A coercibilidade ou coercitividade é o poder que a administração pública tem de se valer de meios indiretos de coerção fazendo com que o particular se sinta obrigado a praticar aquele ato, isso por meios indiretos de coerção. A doutrina costuma definir como: “fazer o uso da força".

A exceção aos atos coercitivos do poder de polícia são os atos negociais que são aqueles que concedem pedidos, como no caso das licenças, que após concedidas, são usadas se o titular quiser.    

Auto executoriedade

A autoexecutoriedade ou executoriedade ocorre quando o Estado se vale de meios diretos de execução do ato sem necessidade de recorrer ao judiciário para obter sua chancela. 

Imagine um carro estacionado na frente do hospital, atrapalhando a passagem de potenciais emergências. O Estado pratica ele mesmo a remoção  em nome do particular executando diretamente o ato e sem a necessidade do judiciário executando o ato diretamente. 

Nem todo ato de polícia é auto executado, como vemos a multa, que se não paga, necessita de ação judicial para cobrar, ou derivado da lei por regulamentação ou em casos de situação de emergência buscando evitar prejuízo maior ao interesse público. Ex.: da ambulância. 

Nestes casos de urgência afirma que pode ocorrer o contraditório diferido por não ter havido tempo de praticar o contraditório, mas caso o particular se sinta lesado, pode praticá-lo posteriormente, não deixando o contraditório de existir. 

Assim, diante da situação emergencial, configura-se o contraditório diferido. 

O mesmo ocorre com o judiciário, de modo que se o particular se sentir ofendido, pode recorrer ao judiciário sem que este tenha se envolvido no fato até então. Nem todo ato é auto executável sendo atribuído tal status pela lei então pela própria situação de urgência na qual a auto execução se faz necessária. 

A doutrina tradicional costumava denominar o Poder de Polícia como poder negativo, pois como regra, eles estabelecem obrigações negativas: não fazer, tolerar. O particular deve deixar de agir em prol do interesse público. 

No entanto, modernamente, entende-se que ao particular também se impõe obrigações positivas, obrigações de fazer. Ex.: o estatuto da cidade determina a função social da propriedade, determinando que o faça.   

Manifestação do Poder de Polícia 

Ele pode se manifestar por meio de:

• Atos normativos; 

• Atos concretos ou individuais;

• Atos preventivos ou de consentimento;

• Atos repressivos;

• Atos de fiscalização; 

• Atos discricionários; 

• Atos vinculados.

O poder de polícia pode se manifestar por meio de normas gerais, proibido estacionar em determinada rua. Um decreto que regulamenta o estatuto do desarmamento ou uma resolução do conselho de trânsito que disciplina o uso de capacetes. 

Os atos concretos ou individuais são aqueles que são palpáveis, como no caso da expedição de licença para retirada de porte de arma de fogo. Ela consubstancia um direito a ser exercido pelo indivíduo. Uma multa também é um ato concreto.

Os atos preventivos são aqueles que manifestam o consentimento da administração, ou seja, antes de executar, o estado consentiu com aquilo. O alvará de funcionamento é uma dessas anuências, assim como a licença para construir. 

Os atos repressivos consistem nas aplicações de sanções,  como multas mediante infrações.  

Os atos de fiscalização podem ser preventivos ou repressivos, mas ainda configuram espécie distinta de atos do poder de polícia. 

Os atos discricionários são aqueles que caberá à administração pública decidir dentro da margem de escolha conferida pela lei, são exemplo de atos discricionários a medida das sanções aplicadas como o valor da  multa.

Atos vinculados são aqueles que, ao serem solicitados pelo particular e preenchidos os requisitos legais, a administração não poderá deixar de cumprir. O maior exemplo de atos vinculados são as licenças, cumprido todos os requisitos objetivamente previstos em lei, a licença para construir deve ser expedida. É um ato vinculado decorrente do poder de polícia. 

CUIDADO: na prova pode parecer que o poder de polícia tem por característica ser discricionário, o que é verdade. A regra é que o ato de polícia seja discricionário, mas ele NÃO será SEMPRE discricionário podendo também se manifestar por atos vinculados decorrentes do poder de polícia. Ex.: a licença é um ato de polícia vinculado porque a lei estabelece critérios objetivos e sendo preenchidos, deverá ser concedida.   

Ciclo do Poder de Polícia

Apesar do nome ciclo do poder de polícia, seriam fases que consistem em um conjunto de etapas dentro do poder de polícia.

1. Legislação  ou ordem de Polícia;

2. Consentimento;

3. Fiscalização; 

4. Sanção.

O poder de polícia nasce e será regulado por meio da legislação também conhecida como ordem de polícia. Essas normas estabelecem as regras a serem seguidas e elas podem estar consubstanciadas nas leis ou regulamentos. 

O consentimento ocorre quando o estado realiza um controle prévio , uma anuência, concordância prévia ao controle do estado. Para dirigir, primeiro será necessário tirar uma carteira de habilitação, depois ficará sujeito à fiscalização. Para abrir um comércio, primeiro retirar o alvará, e a depender da atividade, determinadas fiscalizações irão incidir. 

Isso posto, a anuência é exercida por dois tipos de atos: 

• Licença;

• Autorizações.

 A licença instrumentaliza a concessão de exercício de um direito a realizar determinada atividade. Realizar a solicitação e atendidos os requisitos legais, o estado tem que conceder a licença. 

Já as autorizações também são atos de controle e anuência do Estado, porém ela terá natureza discricionária, ou seja, podem ou não conceder a autorização. Isso é verificado na autorização de porte de arma de fogo, em que mesmo ostentando todos os requisitos, a autorização pode ser negada. 

A fiscalização é o controle que o estado realiza para verificar se estão sendo cumpridas as condições das normas e do consentimento que o estado deu.

Caso algo esteja fora, surge a última etapa na forma da sanção, aplicando as penalidades em razão de infrações. 

Observa-se que nem todas essas etapas estão sempre presentes. Alguns atos independem de consentimento prévio do estado, e a aplicação de penalidades somente ocorrerá diante de uma infração.    

Delegação do Poder de Polícia

Quando se estuda organização administrativa, a delegação aparece como tópico importante, mas seu significado será distinto do apresentado no poder de polícia. 

Delegar o poder de polícia é qualquer forma de prestar o serviço, desde que não seja pela administração direta. Assim, um poder de polícia sendo exercido pela administração indireta ou por particulares, receberá o nome de delegação. 

A doutrina classifica o poder de polícia como:

• Originário; 

• Delegado. 

O poder de polícia originário será aquele realizado pela administração direta, também chamada de administração centralizada.

Quando o poder de polícia é realizado pela administração indireta, é chamado de poder de polícia delegado. 

Em regra, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que o poder de polícia pode ser exercido por entidades de direito público, pois de forma genérica, o poder de polícia configura atividade típica de estado, devendo portanto ser praticado por entidades de direito público.

Diante disso, as autarquias estariam qualificadas para desempenhar o poder de polícia, atuando inclusive em todas as fases do poder de polícia, com a única ressalva de que na fase de ordem de polícia, as autarquias não editam leis, mas pode atuar na ordem por meio de regulamentos, o consentimento, pode realizar a fiscalização e aplicar as sanções. 

O maior exemplo de autarquias realizando poder de polícia são as agências reguladoras como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.  Ela estabelece normas para regulamentar a fiscalização sanitária por meio de resoluções. Ela concede autorizações e licenças para determinados segmentos atuarem. Também fiscaliza o cumprimento das normas sanitárias. Por fim, ela aplica multas em caso de eventuais infrações. Consequentemente, as autarquias podem exercer todas as fases integrantes do ciclo do do poder de polícia.

De forma resumida, o poder de polícia delegado será exercido por autarquia, dando expressão mais ampla para o termo delegação, e somente entidades de direito público como as autarquias poderiam exercer o poder policial mediante delegação.

Como o direito é algo em constante desenvolvimento, esse entendimento restritivo evoluiu e quanto ao exercício do poder de polícia por entidades privadas que realizam serviço público, o STF entendeu que: 

“É constitucional a delegação do poder de polícia por meio de lei a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta, de capital social majoritariamente público e que prestem serviço público de atuação própria do estado em regime não concorrencial.”

De acordo com o entendimento do STF, nessas condições é possível delegar o poder de polícia a pessoas integrantes da administração pública indireta, ou seja, entidades administrativas. 

Não significa que o poder de polícia pode ser delegado a particulares, mas como na administração indireta podem haver entidades da administração que são pessoas jurídicas privadas, a essas pessoas pode ser delegado o poder de polícia desde que observados os demais requisitos. 

Em consonância com a atualização do entendimento, pode ser delegado o poder de polícia às autarquias e às entidades administrativas de direito privado. 

No entanto, não serão todas as fases do poder de polícia que poderão ser delegadas às entidades administrativas de direito privado. No acórdão do STF que fixou a tese acima transcrita, ficou estabelecido que podem ser delegadas as seguintes fases as entidades administrativas de direito privado: 

•    Consentimento;

• Fiscalização; 

• Sanção. 

De acordo com o STF, é indelegável a entidade administrativa de direito privado a ordem de polícia. 

Requisitos para delegação de poder de polícia:

• Por meio de lei;

• Pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta;

•  Capital social majoritariamente público;

• serviço público de atuação própria de estado;

• em regime não concorrencial.

A delegação do poder de polícia pode ocorrer para entidade administrativa que faça parte da administração pública indireta. É indelegável a particulares. 

Para entidades de direito público, a exemplo das autarquias,  podem ser delegadas todas as fases, com a ressalva que no caso da ordem, caberá apenas regulamentação. Já para as entidades de direito privado que compõem a administração indireta, principalmente às empresas estatais como as empresas públicas e sociedades de economia mista, podem ser delegadas as fases de consentimento, fiscalização e sanção, não podendo ser delegada a fase da ordem. 

Antes a fase da sanção não podia ser delegada, mas o STF ampliou fazendo também poder ser delegada. 

A delegação do poder de polícia às entidades particulares da administração indireta depende de lei, vedada a utilização de contrato ou ato administrativo com essa finalidade. 

Quanto ao capital social da entidade, ele deve ser majoritariamente público, contudo, se for totalmente público não haverá problema, pois nesse caso quem pode menos, pode mais. Portanto, para as empresas de sociedade mista e capital deve ser majoritariamente público, mas para as empresas públicas com capital 100% público pode também.  

Além de tudo isso, a entidade deve ainda prestar serviço público ou seja serviços ou atividades de competência do estado, e por isso utilizou o termo "próprios do estado".  

Outra qualificadora é a atuação no mercado em regime não concorrencial, um monopólio em que não existem outras empresas que prestem o mesmo serviço. Caso na atividade, empresas da iniciativa privada também atuam, não pode ocorrer a delegação. Caso somente ela preste o serviço, daí pode.  

O caso analisado pelo STF que firmou esse entendimento foi o da BHtrans que realizava a fiscalização do trânsito, atividade própria do estado, e o principal questionamento era se ela poderia aplicar as sanções em caso da violação das normas de trânsito e o STF, por todos esses requisitos, entendeu que sim.  

Na doutrina, isso vem sendo chamado de autarquização das empresas estatais, em razão de se estar aplicando uma regra que a princípio era aplicada apenas às autarquias, agora está sendo aplicado às empresas públicas e às sociedades de economia mista.        

Conselhos de Classe e  Poder de Polícia

Com a edição da lei n.º 9.649/98 que regulamenta os Conselhos Profissionais (exceto a OAB que possui estatuto próprio), ficou estabelecido que os Conselhos Profissionais são Particulares, atuando na prestação de serviço público por delegação do Estado. 

No entanto, esta lei foi submetida a controle de constitucionalidade e pela ADI 1717, o STF decidiu que estas entidades não exercem serviço público, mas sim primordialmente o poder de polícia, regulamentando e limitando o exercício de sua atividade profissional, adequando-a ao interesse público. 

Assim, o Conselho de Profissão restringe a liberdade profissional, adequando-a ao interesse da coletividade, de modo que, majoritariamente, exercem o Poder de Polícia do Estado. Por exemplo, o médico que colocou o nariz do paciente na testa = Suspensão da licença. Dentista que deixou o menino banguela = Suspende a licença pelo CRO. 

Deste modo, como o poder de polícia não pode ser delegado a particulares, uma vez que se trate de atividade típica de Estado, os Conselhos Profissionais tem natureza de autarquia, com exceção da OAB, de modo que os Conselhos profissionais são entidades autárquicas que por ser pessoas jurídicas de direito público, podem exercer poder de polícia o que não é permitido às pessoas jurídicas de direito privado. 

Não Pode Delegar o poder de Polícia

Ante todo o exposto, o poder de polícia é indelegável a:

• Empresas exploradoras de atividade econômica;

• Entidades privadas (não integrantes da administração pública);

Atenção: em alguns julgados vem sendo discutida a questão da atribuição de atos materiais ou preparatórios do poder de polícia a entidades particulares. No futuro pode ser que torne-se delegação, mas por enquanto, fala-se apenas em atribuir a esses particulares os chamados atos materiais ou preparatórios e não o poder de polícia em si. É o que acontece quando se vai tirar passaporte. Quem coleta os dados: foto, digital, é uma empresa particular. Quem emite e assina o passaporte é a autoridade pública.   

Prescrição (lei n.º 9.873)

Em 5 anos prescreve o poder de aplicação de sanções em decorrência da manifestação do poder de polícia do Estado. 

Esta prescrição de 5 anos pode ser excepcionalizada nas hipóteses em que a infração cometida venha a configurar uma infração penal, onde neste caso, o prazo de prescrição a ser utilizado será o mesmo estabelecido para a prescrição penal. 

ATENÇÃO: com a instauração do processo administrativo, interrompe-se o prazo prescricional, no entanto, se este processo ficar paralizado por 3 anos ocorre a prescrição intercorrente.

Uso e abuso de Poder

O uso de poder configura a aplicação correta das prerrogativas. Uma competência é um poder/dever a ao receber uma competência, ela pode ser usada conforme lhe é atribuído.

O abuso de poder  é um ato ilegal, portanto passivel de anulação. O abuso de poder é um gênero composto por duas espécies: 

•  Excesso de poder;

• Desvio de poder/ 

O excesso de poder é um vício de competência, ocorrendo quando a administração atua fora das suas competências. legais.Em regra, esse é um vício de competência sanável. uma vez que a autoridade competente pode sanar o vício, exercendo a convalidação Somente não haverá convalidação diante de competência exclusiva.

O abuso de poder pode ocorrer por meio de ações (ato comissivo) ou omissões (ato omissivo). Quando deveria ter feito mas não fez incide na omissão, cometendo abuso de poder..  

O desvio de poder também pode aparecer como desvio de finalidade, isso porque o ato administrativo é aplicado com a finalidade diferente do interesse público ou ainda da finalidade específica daquele ato.  

A desapropriação tem por finalidade atender a necessidade ou utilidade pública ou interesse social. Quando tenta ajudar o amigo que não conseguia vender está agindo com desvio de finalidade. 

O desvio de poder ou finalidade é insanável não sendo passível de convalidação uma vez praticado não tem como corrigir.