Princípios Constitucionais Expressos

     Para lembrar dos princípios expressos no art. 37 muito cobrados em prova, pense que, a administração pública é muito suja, então LIMPE.

CRFB/88 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

• Legalidade;

• Impessoalidade;

• Moralidade;

• Publicidade;

• Eficiência.

Aplicação dos Princípios Expressos

Como bem apresenta o dispositivo, os princípios expressos da Constituição são aplicáveis tanto à administração direta quanto à administração indireta, esta segunda composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ainda que essas pessoas jurídicas explorem atividade econômica como é o caso das sociedades de economia mista como a Petrobras ou empresa pública como a Caixa Econômica Federal, elas estarão sujeitas aos princípios expressos da Constituição Federal. 

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Outro aspecto importante é que os princípios expressos são aplicáveis a todos os poderes, ou seja, valem para o executivo, legislativo e judiciário de todos os entes da federação por ser aplicável, como mencionado acima a administração direta. 

Legalidade

CRFB/88 Art. 5º “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Diferentemente do que se entende como legalidade lato sensu ou também chamado de PRINCÍPIO DA NÃO CONTRARIEDADE A LEI estudado pelo direito civil (direito privado), sendo esta a idéia de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei, tal conceito, para o direito administrativo apresenta-se equivocado. 

Para o direito administrativo, a legalidade é o chamado PRINCÍPIO DA SUBORDINAÇÃO À LEI. No direito público, apenas haverá atuação caso haja permissivo legal. Veja que ao particular é permitido fazer tudo, desde que não contrarie a lei, vigendo a autonomia da vontade, mas ao ADMINISTRADOR esta conduta é proibida, devendo ele atuar apenas quando a lei permitir. Deste modo, os atos da administração pública precisam estar previamente tipificados em lei. 

Nada mais é que a observância da lei pela administração pública e na falta da lei, a administração pública não pode agir configurando a chamada legalidade administrativa. Entretanto também compõem essa legalidade o impedimento da administração atuar contra a lei e ainda de extrapolar a lei, indo além do que a lei prevê como sua conduta. 

Alguns autores chamam de bloco da legalidade, outros chamam de juridicidade, isso porque embora se faça referência a lei, em verdade a administração estará sujeita a constituição, a lei, decretos regulamentos, todo tipo de norma estará restringindo e norteando o comportamento da administração pública. 

Contudo, em algumas hipóteses, a expressão legalidade terá significado específico, e será no chamado Princípio da reserva legal. 

Princípio da Reserva Legal 

É um princípio constitucional observado nas hipóteses em que a constituição determinou que em certos casos somente poderá ocorrer a disciplina mediante lei. Neste caso, o sentido que a palavra lei terá será em seu aspecto formal e material. 

Em outras palavras, a lei de que se trata será aquela produzida pelo poder legislativo, que segue procedimento específico, podendo inovar no ordenamento jurídico, sendo as leis ordinárias e leis complementares. 

São exemplos a tipificação penal que deverá ser realizada mediante lei, configurando o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade penal. Outro exemplo será a criação de autarquia que deverá ser realizada mediante lei específica, ou ainda a autorização para criação de empresa pública ou sociedade de economia mista que será mediante lei também. 

Impessoalidade  

Os agentes públicos atuam em nome do Estado, como estado deve atender ao interesse público, o agente ao agir em nome do estado também atuará em busca de atender ao interesse público. 

Antes da Constituição de 1988, a doutrina colocava o princípio da finalidade como um princípio que determinava que a administração deveria perseguir o interesse público. A CRFB/88 substituiu o princípio da finalidade pelo princípio da impessoalidade, que determina que toda atuação da  administração pública deverá buscar o interesse público. No entanto, o princípio da impessoalidade consegue ser mais abrangente do que o princípio da finalidade um dia já foi. 

Significa não discriminação, uma atuação impessoal, quer dizer que a atuação não discrimina a pessoa que será atingida pelo ato, de modo que a atuação será sempre a mesma. Por exemplo, nomeação de servidor, não se sabe quem será, por isso deverá ser respeitada a ordem de colocação do concurso. A pessoa que o ato atinge, seja para prejudicar ou para beneficiar, deve ser irrelevante, e assim deve a administração atuar, com base em critérios objetivos, não se valendo de subjetivismos. 

Ainda em tempo, a doutrina moderna trata deste princípio sob a perspectiva do agente público, de modo que ao agir, o agente não o faz em seu nome, mas em nome do Estado, configurando a Teoria do Servidor ou Agente Público de fato. Inclusive, o art. 37 §1º da CRFB/88 determina: 

CRFB/88 Art. 37 “§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Diante disso, as propagandas de governo não podem fazer nenhuma espécie de promoção pessoal do agente público. Um exemplo seria o Prefeito Zé que criou um parque ecológico e colocou o nome de Zezão configurando a lesão ao princípio da impessoalidade.

Essa autopromoção também fere o princípio da moralidade administrativa, apresentado a seguir e também pode aparecer assim cobrado em provas. Essa autopromoção também não viola o princípio da publicidade como alguns examinadores tentam induzir. A publicidade é violada pela falta de divulgação da informação e aqui a informação divulgada é que vai violar outros princípios

Essa vedação encontra amparo na lei de improbidade administrativa, e passou a ser um ato de improbidade administrativa. 

Leia mais sobre improbidade administrativa aqui. 

Regras de Impedimento e suspeição

É um desdobramento do princípio da impessoalidade que impede a atuação de determinados agentes em situações em que será impossível ser imparcial.  Para garantir essa imparcialidade, criou-se as regras de impedimento e suspeição que impedem a atuação de servidores em situações que possa haver interesse pessoal ou que sua imparcialidade esteja comprometida em respeito ao princípio da impessoalidade. 

Imagine o marido que participa de comissão de processo disciplinar da esposa. Não há como ser imparcial, então ele estará impedido em promoção do princípio da impessoalidade.  

Teoria do Agente de Fato 

Esse é um desdobramento do princípio da impessoalidade que soluciona uma situação que surge relacionada ao agente público. 

Para assumir um cargo público, são exigidos determinados requisitos que o tornam legítimo a executar aquela atividade. Dessa maneira, o agente de fato ostenta um vício de investidura no cargo público. Um exemplo comum é um cargo que exija nível superior de graduação, o sujeito não o tem, e ingressa na carreira sem que isso seja verificado e assim começa a exercer suas funções. 

Durante certo período, o agente de fato exerce suas funções, pratica atos,  e esses atos, ao ser descoberta a falha de requisitos para a investidura do agente, não serão invalidados, isso porque o agente age em nome do Estado. Claro que essa validade fica condicionada a boa fé do servidor, pois quando essa investidura irregular é feita para beneficiar alguém, os atos serão anulados. 

Além de ser manifestação do princípio da impessoalidade, a teoria do agente de fato também promove o princípio da segurança jurídica.  

Aplicação das regras de  igualdade e isonomia 

A diferenciação entre igualdade e isonomia é mais abordada pelo direito constitucional, que cria a igualdade formal nivelando todos os indivíduos sem considerar nenhum aspecto subjetivo, e a isonomia como a igualdade material que considera que os indivíduos devem ser tratados iguais na medida de suas desigualdades.  

Para O direito administrativo é muito comum a igualdade a isonomia serem tratados como expressões sinônimas, assim o interesse público estaria sendo atingido com a observância de cotas em concurso público, filas preferenciais para idoso, vagas de estacionamento reservadas para pessoas com deficiência,critérios diferenciados para pessoas de baixa renda, entre outras ações afirmativas.Desta maneira, o tratamento igualitário possui diferenças justificadas inclusive pela lei.

Moralidade

Antes de 1988, a moralidade era entendida como uma parte da legalidade, todo ato imoral era considerado ilegal por um ser parte do outro, e em razão disso, o ato era anulado. 

Com o advento da constituição de 88, foram divididos em dois princípios diferentes e a doutrina passou a diferenciá-los concedendo ao princípio da moralidade uma juridicidade própria, ou seja, a moralidade passa a existir independentemente da legalidade, fazendo com que seja possível um ato ser lícito porém imoral, permitindo a anulação.  

O princípio da moralidade é honestidade, probidade, boa fé de conduta, lealdade no trato com a coisa pública, não corrupção. 

Maurice Hauriou assim define (1927):

“Noção de administração proba, a moralidade administrativa seria um conjunto de regras extraídas da boa e útil disciplina interna da administração, conjunto de valores que fixam um padrão de condutas que deve ser observado pela Administração no sentido de que ela atue com retidão de caráter, ética, honestidade, decência, lealdade, boa-fé.”

Neste caso, está se referindo a chamada MORALIDADE JURÍDICA. O administrador público, ao agir, deve fazê-lo dentro dos padrões éticos de conduta exigidos por aquela sociedade para a atuação administrativa. 

A moralidade jurídica não se confunde com a moralidade social, sendo assim, o sexo na repartição não configura violação ao principio da moralidade. Violação ao princípio da moralidade seria então desvio de verba, atuação corrupta, tráfico de influência, pois estas condutas dizem respeito ao trato com a coisa pública. Portanto, as instituições públicas devem ser tratadas de forma honesta, com lealdade. 

Por se tratar de aspecto muito subjetivo, a Constituição Federal de 88, em seu art. 5º LXXIII, consagrou a ferramenta da ação popular, permitindo assim que o cidadão possa controlar a moralidade administrativa exercida pelos agentes públicos. 

Diante disso, podemos concluir que a moralidade administrativa é acima de tudo pautada na boa ou má administração, e não em conceitos como bem e mal.  Se um município realiza uma licitação para comprar sofas super relaxantes e tecnológicos para sua Câmara de vereadores, para que seus vereadores produzam leis melhores, os sofás saem inclusive mais baratos do que o valor de mercado trazendo economia ao ente público e essa despesa havia sido prevista na lei orçamentária. Tudo parece muito bem, até mesmo legal, seguindo tudo o que a lei determina, no entanto, o município em questão sequer possui ambulância para atender a população. Esse pequeno detalhe torna todo o cenário amoral,ainda que legal.

Nepotismo  

Quanto ao nepotismo, que vem a ser empregar parentes na administração pública, a Súmula Vinculante determina que:

"Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

Assim, esposa ou marido, companheiro ou companheira, filho, neto, bisneto, pai, mãe, vô, vó, tio, sogra, sogro, irmão, tio, cunhado, não poderão ser nomeados, para o exercicio de cargo de confiança ou comissão.função de direção chefia ou acessoramento. 

Diante dessa vedação imposta pela Súmula, teve início a prática chamada nepotismo cruzado, em que os agentes públicos começaram a trocar favores para a nomeação desses parentes, mas a Súmula também veda essa prática ao falar dos ajustes mediante designações recíprocas. 

Quando essa Súmula Vinculante foi editada, o STF entendeu que não era necessária uma lei para definir que nomear um parente para cargo em comissão ou função de confiança é imoral, pois a moralidade possui sua juridicidade e seu significado próprio podendo ser definida mesmo sem lei. Em caso de cargo efetivo, pode. 

Além de ferir o princípio da moralidade, o nepotismo também fere o princípio da impessoalidade. Ela também é aplicável em toda a administração pública, direta e indireta, e nos três poderes. 

A moralidade é um princípio que deve ser observado pela administração,mas também pelo administrado, então não será apenas o poder público que terá de agir de forma correta, mas o particular também. 

Cargos Políticos

Os cargos políticos são aqueles de nível mais alto cuja atribuição estão na constituição, como ministro de estado, secretários estaduais e municipais. 

Para a nomeação nos cargos políticos, o STF entendeu não se aplicar a Súmula vinculante 13 em regra, e de forma imediata.  A exceção que permite a aplicação da Súmula será na falta de razoabilidade, como na ausência completa de capacitação técnica ou condenação por corrupção.  

Publicidade 

Transparência da atividade administrativa para dar ao cidadão conhecimento dos atos praticados pela administração. O Estado ao praticar atos, deve dar publicidade e fazer da forma mais transparente possível. Isso torna possível ao cidadão tomar conhecimento dos atos da administração, bem como fiscalizar o que ela faz.

Em observância a esse princípio foi criado o portal da transparência para prestar contas à sociedade dos gastos e subsídios dos agentes públicos.  

CRFB/88 Art. 5º “XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; “

Claro que, como todo princípio, este também não é absoluto, já que constituem orientações normativas, de modo que , em ocorrendo choque entre princípios, ocorrerá a ponderação de interesses, de forma que, ao aplicar neste caso a publicidade, será a regra, mas a própria Constituição e a lei de acesso às informações (lei 12527) determina que pode ocorrer a prática de atos sigilosos em casos de relevante interesse coletivo, aos imperativos da segurança nacional ou para proteção da intimidade, honra e vida privada, sendo que, tais práticas não violam o princípio, poderá ser limitado e restrito a publicidade, mas esta é exceção. 

A regra é que o poder público tem que publicar tudo, sob pena de responsabilidade, porém a publicidade deverá respeitar a segurança da sociedade e do estado, como também a defesa da intimidade e o interesse social. 

Além de dar publicidade e permitir o controle dos atos da administração, outro efeito do princípio da publicidade é promover a exigibilidade do ato, desencadeando seus efeitos.

A publicidade é uma forma da sociedade exercer o controle sobre os atos administrativos. Se o ato é secreto, sigiloso, não há como controlar pois ninguém toma conhecimento. Diante disso, a publicidade vem sendo tratada pela doutrina moderna como um requisito de eficácia dos atos administrativos. 

Desse modo, para que os atos administrativos tenham efeito perante a sociedade, é necessário que haja publicidade. Imagine que o prefeito determina que em determinada rua não pode estacionar, mas até que haja uma placa que determine, poderá continuar a estacionar ali. Consequentemente, a publicidade cultiva tanto a faceta da garantia de controle, quanto o requisito de eficácia   dos atos administrativos. 

ATENÇÃO: a publicidade não é elemento formativo do ato, uma vez que o ato já estava formado antes da formação de sua publicidade, não produzindo efeitos estando a eficácia do ato dependendo de sua publicidade. 

Diferença entre Publicidade e Publicação

A publicação  é um meio oficial que, em regra, ocorre por meio do diário oficial. Já a publicidade pode ser alcançada por inúmeros outros instrumentos: portal da transparência, site do órgão,  e por isso publicidade não é sinônimo de publicação. Assim nem tudo precisa ser publicado, necessário principalmente para os atos que exigem formalidade. 

Meios de promover o princípio da publicidade

Direito de petição 

CRFB/88 Art. 5º “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;[...]”

A constituição garante em seu art. 5º o direito de petição aos órgãos públicos para a defesa dos seus direitos. Além do direito de petição também está previsto o direito de obter certidão. 

Transparência ativa

Por meio do portal da transparência são divulgadas as informações que a própria legislação determina que sejam divulgadas, sem a necessidade de que ninguém a solicite. 

Eficiência 

Inserida pela Emenda 19 de 98 chamada de Emenda da reforma administrativa ou Emenda da reforma gerencial. Isso não significa que não existia antes, mas que somente então foi positivado como princípio constitucional expresso. Consiste na atuação que busca resultados positivos e evitar o máximo o desperdício. 

Logo que o princípio foi inserido na CRFB/88, a doutrina tradicional o caracterizou como um princípio fluido, isso pela impossibilidade de sua aplicação ao caso concreto e imediata por falta de regulamentação, onde somente depois poderia ser aplicado (norma de eficácia limitada). 

Superado isso, entende-se atualmente que o princípio da eficiência constitui NORMA DE EFICÁCIA PLENA COM APLICABILIDADE IMEDIATA sem a necessidade de regulamentação. 

A doutrina entende a eficiência como a junção de aspectos como a economia, qualidade, rapidez e produtividade. Ser eficiente não significa ser necessariamente rápido, mas sim fazer no menor tempo possível, sem perder a qualidade, gerando a produtividade, economizando o máximo possível o dinheiro estatal. Dessa forma, esses aspectos devem caminhar juntos. 

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da eficiência pode ser analisado sob dois aspectos.  

• Forma de organização da administração pública ;

• Produtividade do agente público. 

A eficiência é a busca pela obtenção de resultados positivos, de modo que, quando a administração pública atua, ela deve fazer para alcançar resultados positivos em sua atuação. Isso se consolida com o art. 41, também modificado pela EC 19,  que colocou dois requisitos para aquisição de estabilidade aos funcionários públicos: o tempo de 3 anos e a eficiência por meio de avaliação especial de desempenho que nada mais é que uma avaliação de eficiência. 

CRFB/88 “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”

Curiosamente, a partir do ano de 1998 que iniciaram as ideias de tentar diminuir o estado, tornando a máquina pública menor, para consequentemente gastar menos dinheiro e a contratação de entidades privadas para contratar serviços públicos e delegar os serviços públicos a terceiro como forma de organizar o funcionamento da administração pública. 

Exigir que o agente público seja produtivo foi a outra grande  mudança da EC 19/98.