Empresas Estatais

 

Introdução 

A Organização Administrativa é a forma pela qual o Estado se estrutura, configurando-se essencialmente pela administração direta e administração indireta. 

A Administração direta utiliza-se da Desconcentração para se aprimorar na prestação da atividade estatal, sendo formada por órgãos públicos que não possuem personalidade jurídica própria e o ente continua detentor da personalidade jurídica. 

Uma escola pública é um órgão da administração direta, e não possui personalidade jurídica própria. Então no polo passivo da ação, deverá constar  o Município ou o Estado que responderá por ela por ser o ente federativo do qual esse órgão é pertencente.   

Já administração pública indireta é formada por entidades com personalidade jurídica própria. Uma Universidade pública federal é uma autarquia, que possui personalidade jurídica própria e portanto, ela mesma figurará no polo passivo das demandas em que for solicitada. 

Esse é o fenômeno da descentralização, sendo o método pelo qual o estado cria novas pessoas jurídicas para auxiliá-lo na prestação de serviços à população de forma especializada. 

Por ora, o objeto de estudo são as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, ambas integrantes da administração pública indireta, criadas pelo método da descentralização e possuidoras de personalidade jurídica própria. .

Ainda que possuidoras de personalidade jurídica própria, é importante destacar que as entidades da administração indireta continuam relacionadas a uma pessoa jurídica de direito público, permanecendo assim o vínculo com a administração direta. 

Não trata-se de relação hierárquica, pois possuem autonomia administrativa e financeira, bem como configuram-se como pessoas jurídicas distintas.      

Conceito de Empresas Estatais  

De acordo com a doutrina, a expressão Empresas Estatais é ampla e, portanto, constitui um gênero. Desse modo, são empresas estatais tanto as Empresas Públicas quanto as Sociedades de Economia Mista. Contudo, ainda se somam a esse gênero as Subsidiárias e outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado. 

Em relação a essas empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado, suponha o seguinte: o BNDES (banco estatal) manteve por algum tempo muitas ações da JBS (empresa privada de alimentos). Imagine que em determinado momento ele cumulasse tantas ações que se tornasse o maior acionista e obtivesse o controle da empresa. 

Isso não faria da JBS uma empresa pública, tampouco uma sociedade de economia mista, nem mesmo que o BNDES detivesse 100% das ações, por falta de autorização legal de sua criação, mas por ser uma empresa controlada direta ou indiretamente pelo estado,ela se torna uma empresa estatal. Será uma empresa estatal sob o controle acionário do estado.  (Hely Lopes Meirelles).

Diferenças entre Empresa Pública e Sociedades de Economia Mista    

Lei 13.303/16 “Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.”

Uma Empresa Pública é uma pessoa jurídica de direito privado, cuja criação não se dá mediante lei, mas sua autorização para criação é legislativa, dotada de patrimônio próprio e com capital social integralmente público. 

Na empresa pública não existe patrimônio privado, sendo ela suportada por investimentos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

Lei 13.303/16 “Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.”  

Por sua vez, a sociedade de economia mista, também pessoa jurídica de direito privado, somente poderá ser constituída na forma de sociedade anônima (s/a), o que possibilita a participação de capital privado, ainda que a maioria do capital votante permaneça com o Estado.   

De forma resumida, as empresas públicas e sociedades de economia mista diferenciam-se  nos seguintes pontos:

• Capital;

• Forma societária;

• Deslocamento de competência. 

Capital

Na Empresa Pública o capital é 100% PÚBLICO enquanto que na SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA o capital é MISTO, ou seja, público e privado, onde a maioria do capital VOTANTE deve pertencer ao poder público. 

São exemplos de sociedade de economia mista BB, Petrobrás, e de empresas públicas os Correios e Caixa Econômica Federal.

Importante destacar que na Empresa Pública o capital será 100% público, entretanto, ele não precisa ser integralmente de uma única pessoa jurídica pública. A empresa pública pode ser 80% da União e 20% de um estado membro. O capital é 100% público, porém não é todo da União nem precisa ser de uma única pessoa jurídica de direito público.

Caso Prático 

A empresa X foi criada possuindo 60% do capital da união, 40% do capital de uma autarquia federal sob a forma de s/a.  

Esta empresa será PÚBLICA, pois o capital é 100% público, o que não implica dizer que ele deve ser de um único ente público, mantendo sua característica de público ainda que seu capital tenha vindo de entes distintos, desde que públicos. 

Mesmo que ao invés de autarquia fosse o capital pertencente a uma outra empresa pública, continuaria sendo um empresa pública. Assim, 100% do capital deve partir do Estado, sendo entidade da administração direta ou indireta, inclusive as entidades de direito indireto de natureza privada podem compor o capital de uma empresa pública. 

Forma societária

A Empresa Pública pode ser criada em qualquer forma societária admitida em direito, inclusive S/A, enquanto a Sociedade de Economia Mista será SEMPRE criada na forma de S/A.

É isso que possibilita ao particular poder comprar ações do Banco do Brasil na Bolsa de valores,mas não da Caixa Econômica Federal já que a primeira é uma sociedade de economia mista e a outra uma empresa pública.  

No Brasil, a competência de legislar sobre direito privado pertence à União, assim, na própria lei que a União autoriza a abertura de uma empresa pública, ela pode criar uma nova forma de pessoa jurídica. Desse modo, uma empresa pública da União pode ter qualquer forma que a lei mandar, enquanto que as empresas públicas de estados e municípios precisam ter as formas já constituídas em lei federal.     

Deslocamento de competência 

CRFB/88 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

Quando estiver no PÓLO PASSIVO  ou ATIVO a União (administração direta) e seus Entes da Administração Indireta que sejam: Autarquias, Fundações Públicas  e Empresas Públicas, a competência será a da JUSTIÇA FEDERAL nas AÇÕES COMUNS. 

Desse modo, as empresas públicas federais são processadas e julgadas na Justiça  Federal como a Caixa Econômica Federal e a INFRAERO. 

Sendo matéria de Justiça Especializada, a justiça especializada se mantém, de modo que as causas trabalhistas movidas por seus empregados são de competência da Justiça do Trabalho .

Não contam com autorização genérica para arbitragem ao passo que para as sociedades de economia mista existe essa previsão. 

Em contrapartida, as Sociedades de Economia Mista NÃO deslocam sua competência para a Justiça Federal, mantendo sua competência na JUSTIÇA ESTADUAL. O que pode acontecer é a União fazer parte do feito e aí sim, ocorrerá o deslocamento, mas tão somente em virtude da presença da União. 

Lei 13.303/16 Art. 12 “Parágrafo único. A sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.”

A arbitragem poderá ser utilizada pelas sociedades de economia mista para solucionar as divergências entre acionistas ou entre os acionistas e os controladores. Em outras palavras, será utilizada para solucionar divergências internas entre quem detém o comando da pessoa jurídica. 

Sendo assim, não se pode utilizar da arbitragem, para solucionar divergência com uma outra empresa qualquer.

Configura exceção ao deslocamento de competência à Justiça Federal em se tratando de Sociedade de economia mista  a impetração de mandado de Segurança. 

"Em se tratando de ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, a autoridade que o pratica é federal. ainda que houvesse dúvida, o cabimento da impetração ou sobre a natureza da autoridade ou do ato por ela praticado, a decisão não se comporta no âmbito do conflito de competência, devendo ser tomada pelo juiz federal.” CC 71863/PE STJ 2008. 

Desse modo, por si só a sociedade de economia mista não atrai a competência da justiça federal,  contudo em mandado de segurança como impetrado em face de processos licitatórios, em que essa pessoa jurídica haje como órgão público, e que a autoridade age como autoridade coatora federal. 

Destarte, em caso de mandado de segurança contra sociedade de economia mista, atrai a competência da justiça federal por estar agindo como administração pública.           

Continuação do Caso Prático

Com base nas informações prestadas em relação à empresa X acima descrita, um servidor deseja mover uma ação contra ela. 

Como empresa pública pode ser constituída em qualquer modalidade societária inclusive s/a, o servidor que deseja mover a ação deverá fazê-lo na JUSTIÇA DO TRABALHO por serem servidores celetistas e não estatutários.  

Aspectos comuns às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 

Natureza jurídica

As Empresas Estatais são PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO e isso significa dizer que elas não gozam de nenhuma prerrogativa pública. Ex.: o Banco do Brasil com imunidade tributária, quebraria os outros bancos. 

Assim, ela atua como empresa privada em seu regime e, por isso, não goza de prerrogativas estatais.

Obrigações fiscais

CRFB/88 Art. 173 “§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

Conforme dispõe a Constituição não pode ser dado a estas empresas nenhum benefício fiscal que não seja extensível às Empresas Privadas. Ela somente poderá gozar de uma isenção, apenas se a empresa privada também puder ter, sendo um privilégio extensível a empresa privada também. 

Desse modo, o que é vedado são privilégios concedidos às Empresas por serem Empresas Estatais.  Em outras palavras, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal não podem ter privilégios que o Bradesco e que o Itaú não possam ter. 

Obrigações Civis e Comerciais

Os contratos das empresas estatais são contratos privados, sem cláusulas exorbitantes, garantias e prerrogativas dos contratos administrativos não valem para os contratos firmados por estas empresas. Elas seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações comerciais.

Regime de Pessoal 

Os servidores destas empresas são empregados regidos pela CLT, possuem contrato de emprego e são julgados pela  Justiça do Trabalho, ou seja, gozando de todas as prerrogativas e garantias atribuídas por elas. Eles são EMPREGADOS ESTATAIS.

Ainda que sejam contratados mediante aprovação em concurso público, não possuem estatuto próprio, prestam serviço público e concorrem com a iniciativa privada. 

A eles também se aplica a vedação de cumular cargo com outras funções públicas, salvo as exceções legais como o cargo de professor. 

Então o engenheiro da Petrobras pode dar aulas na Universidade Pública de Pernambuco porque é possível acumular um cargo técnico científico com outro de magistério, o que ele não pode é ser engenheiro na Petrobras e ao mesmo tempo, ser engenheiro na INFRAERO porque são cargos públicos inacumuláveis. 

Também estão sujeitos ao teto remuneratório, salvo os empregados cujas empresas não sejam  dependentes do orçamento. 

A regra do teto estabelece que o salário maior no Brasil será do Ministro do Supremo e os empregados públicos das empresas estatais estão submetidos a esse teto. 

Agora, os empregados das empresas que não dependem do orçamento ficam de fora do teto. As empresas que não dependem do orçamento são as empresas estatais independentes. São exemplos de  empresas independentes do orçamento público  a Petrobras, o Banco do Brasil. 

Percebe-se que existem empresas estatais que precisam de dinheiro público, seja para custear suas despesas correntes, seja para fazer investimentos. E existem empresas estatais que não precisam de dinheiro público: paga servidores, mantém estrutura física, realiza investimentos, distribui lucro aos acionistas com dinheiro próprio. 

As sociedades de economia mista independentes, de acordo com o direito financeiro possuem 2 características diferenciais:

• Não participa do orçamento do ente federativo;

• Podem pagar remuneração acima do teto. 

O orçamento da União é dividido em 3 partes: orçamento fiscal, o orçamento de investimento das empresas e o orçamento da seguridade social. 

O orçamento de investimento das empresas constitui o investimento para as empresas estatais independentes. Já as empresas estatais dependentes possuem seus investimentos e despesas previstos no orçamento fiscal da União. 

Para mais informações sobre Direito Financeiro, clique aqui.

Estabilidade dos Empregados Estatais 

TCU “SÚMULA Nº 231 A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.”

De acordo com o TCU, sempre é necessário concurso público para contratar, seja empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que tenham objetivo estritamente econômico e concorram com a iniciativa privada. 

“SÚMULA 390 DO TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL 

  - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.”

Isso significa que para o TST, o celetista que esteja na administração direta ou fundacional, sendo entidade de direito público, terá estabilidade. Agora, se estiver em empresa pública e sociedade de economia mista não tem estabilidade. Por isso, a Caixa do Banco do Brasil  fez concurso, mas jamais terá estabilidade, inclusive após o estágio probatório. 

O empregado público da empresa pública pode ser demitido por não ter estabilidade. Para demiti-lo só precisa motivação, ou seja, justificativa não sendo garantido o contraditório e a ampla defesa ao empregado que será demitido. 

A motivação para a demissão do empregado público necessariamente não precisa ser a justa causa, pois na justa causa precisa de contraditório e ampla defesa, mas caso seja sem justa causa, basta motivar a causa da dispensa como deixar de prestar certos serviços ou automação de determinadas funções.

A motivação para a dispensa dos empregados foi entendimento firmado pelo STF em 2018 em ação contra os correios. Quanto às demais empresas, nada foi decidido ainda e esse entendimento foi objeto de embargos de declaração que destacou a aplicação apenas para os correios. 

Nomeação de Dirigentes das Estatais Estaduais 

Algumas assembleias legislativas estavam realizando emendas às constituições estaduais determinando que a nomeação dos diretores das empresas estatais estaduais deveriam passar pela aprovação da assembleia legislativa. 

O Supremo entendeu que essa norma é inconstitucional por ferir o princípio da separação de poderes ao retirar a prerrogativa do Chefe do Poder Executivo indicar os dirigentes das empresas estatais e portanto, não necessita ser submetido ao controle do poder legislativo.              

Regras processuais 

Seguem as regras gerais, sem pagamento por precatório, sem prazos dilatados, sem remessa necessária das sentenças proferidas contra elas, ou seja, sem privilégios processuais. 

Regime Jurídico Misto ou Híbrido

As Empresas Estatais fazem parte da estrutura da Administração Pública e mesmo criadas com PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, elas fazem parte do Estado e da estrutura do estado. 

Em razão disso, mesmo não gozando de nenhum privilégio público, elas se submetem a todas as LIMITAÇÕES E RESTRIÇÕES PÚBLICAS e por isso possuem um regime híbrido ou misto, por meio do qual não se admite a atuação da administração pública de forma a causar prejuízos a particulares. Ex.: os contratos são privados mas devem ser realizados mediante licitação, seus empregados devem ser contratados mediante concurso público. 

É regime misto, pois as normas de direito privado inerente a sua natureza são DERROGADAS pelos princípios aplicáveis à Administração Pública e impõem restrições a estas empresas. Ex.: as contratações devem ser realizadas mediante licitação, os funcionários são contratados mediante concurso. 

As Empresas Estatais tem autorizada sua criação por meio de lei específica e podem ser criadas para duas finalidades estabelecida por esta lei: 

• Prestação de serviço público: casos de descentralização;

• exploração de atividade econômica.

Assim, as empresas públicas sempre serão criadas objetivando o interesse público. Elas até podem ter lucro, mas este deve ser consequência e não finalidade de sua criação. 

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

Inclusive, isso encontra-se expresso no art. 173 da CF ao afirmar que o Estado somente poderá explorar a atividade econômica se isso for necessário a relevante interesse coletivo ou imperativos da segurança nacional. 

Cabe dizer ainda que ao desempenhar prestação de serviço público, embora em regime misto, ele se aproximará mais do público enquanto que os prestadores de atividade econômica estarão mais próximos ao privado. 

CRFB/88 Art. 37§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 

Um bom exemplo de maior proximidade com o regime público está na responsabilidade civil, em que o art. 37 §6º estabelece a responsabilidade civil pública objetiva aplicada às empresas estatais prestadoras de serviço público, mas não se aplica a empresa estatal prestadora de atividade econômica que terá sua regulamentação dada pelo direito privado. 

Os bens da empresa estatal prestadora de serviços públicos gozam de garantias de bens públicos enquanto os da estatal exploradora da atividade econômica não. 

O primeiro setor da economia é o Estado, que busca pelo interesse público livremente, o segundo setor é o mercado onde o particular atua livremente buscando o lucro. Quando particular ou Estado saem de seu setor e atuam no outro, devem respeitar as regras de onde estão.  

Elas estarão submetidas ao controle exercido pelo ente da Administração Direta e ainda do controle exercido pelo Tribunal de Contas.

Em ambos os casos, a finalidade é pública, pois a prestação de serviço público é evidente, mas atividades econômicas nem sempre porque ela pode vir a ter lucro, mas esta não é sua finalidade, acaba acontecendo por consequência (art. 173). O Estado só pode explorar a atividade econômica se necessário o relevante interesse coletivo ou imperativos da segurança nacional 

No caso da Empresa de Correios e Telégrafos, o STF entende que tem REGIME DE FAZENDA PÚBLICA e, por isso, as regras das empresas públicas não se aplicam. Ela atua num serviço exclusivo de Estado indelegável e por isso o regime distinto (exceção jurisprudencial). 

A INFRAERO não tem regime de fazenda pública, mas consiste em empresa pública que goza de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 

Falência e Recuperação de Empresas

A lei 11.101/05 afirma não ser aplicada nos casos de Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Caso apareça o texto da lei, a alternativa estará correta, no entanto, a CF no art. 173 determina que se Empresa Estatal atuar explorando atividade econômica, seguirá o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações comerciais e o regime falimentar e de recuperação de empresas é um deles. 

Diante disso, o entendimento majoritário é de que a lei 11.101 deve ser interpretada conforme, não se aplicando a falência e recuperação as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, uma vez que as que exploram atividade econômica, por determinação da CF, estão sujeitas ao regime de falência. 

Criação das Empresas Estatais

CRFB/88 Art. 37 “XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”

Enquanto as autarquias são criadas pela lei, as Empresas Estatais têm autorizadas sua criação pela lei que definirá a área de atuação de cada empresa pública e de cada sociedade de economia mista. Contudo, sua existência fica pendente do registro de seus atos constitutivos no respectivo órgão de registro.  

Criação de Subsidiárias 

CRFB/88 Art. 37 “XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

A discussão a esse respeito é se para cada subsidiária deveria existir uma autorização legal específica, ou se a lei que a cria pode instituir que ela possa criar subsidiárias de forma genérica. 

No exemplo da Petrobras, foi autorizada sua criação pela lei e existem diversas subsidiárias.

“é dispensável a autorização legislativa para criação de empresas subsidiárias desde que haja precisão deste fim na própria lei que instituiu a própria empresa de economia mista  matriz.” (ADI 1649) 

O STF decidiu em 2004  que basta uma autorização legislativa genérica. Imagine a Petrobrás que possui inúmeros postos de combustível, seria inviável se para cada um deles ela tivesse que pedir autorização legislativa.

Aquisição de ações de outras empresas pelas Empresas Públicas  e Sociedades de Economia Mista

Tanto é possível que foi utilizado como estratégia de valorização de empresas nacionais e ainda configura uma das modalidades de empresa estatal.

Decreto 8.945/16 “Art. 8º A participação de empresa estatal em sociedade privada dependerá de:

I - prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora;

II - vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; e

III - na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização do Conselho de Administração para participar de cada empresa.” 

   Este decreto é válido em nível federal e coloca a necessidade de autorização legal para que uma empresa pública compre ações de uma empresa privada, ainda que a autorização seja genérica, assim como a autorização genérica para a criação das subsidiárias. 

Exploradoras de atividade econômica vrs Prestadoras de serviço público 

Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis, ou seja, não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. 

CRFB/88 Art. 150 “§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.” 

Esse dispositivo trata da imunidade tributária recíproca que não vale para as empresas públicas que concorrem com a iniciativa privada e que prestam atividade econômica. 

Sendo a empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público, nesse caso, terá direito a imunidade tributária recíproca. Além da imunidade, também aplicam o sistema de precatório no pagamento de suas dívidas. 

O Supremo considera os correios como empresa pública equiparada à fazenda pública, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado e por isso aos seus bens, rendas e serviços aplica-se a empenhorabilidade e por estar intimamente ligado ao sistema de precatório, e por isso aos correios aplica também.   

Por fim, as empresas estatais fazem licitações,  no entanto, seu regramento é próprio definido pela lei nº.13.303/16.