Poder Reformador de Emenda

 

Constituição que não possui mecanismo de mudança já nasce morta, pois as normas terão eficácia apenas por algum espaço de tempo.

A Constituição Federal de 1988 adotou um sistema rígido de modificação das normas constitucionais e o art. 60 concentra o núcleo do processo de reforma da Constituição que somente pode ser feita, atualmente,  por meio de uma EMENDA CONSTITUCIONAL.

Contudo, já foram realizadas modificações ao texto constitucional por meio das EMENDAS DE REVISÃO (6 no total), previstas no art. 3º do ADCT, e que em razão de seu exaurimento, não podem ser utilizadas mais. Desta forma, as Emendas Constitucionais (EC) são as únicas formas viáveis de realizar a alteração da Constituição. 

O poder reformador, portanto, será o responsável pela mudança formal da Constituição, cujo centro e núcleo desta mudança encontra-se no art. 60 da CRFB, que adotou um sistema rígido de modificação das normas, o que implica no estabelecimento de procedimento legislativo mais rigoroso e solene do que o existente para a criação e modificação de outras normas jurídicas. 

Limitações ao Poder Reformador de Emenda

De acordo com o autor Nelson de Souza Sampaio, a  reforma da Constituição pode ser limitada pelos seguintes critérios:

• Temporais;

• Circunstanciais; 

• Formais;

• Materiais expressos e implícitos. 

    Essa é a classificação mais comum de aparecer, mas existem outras, a exemplo da limitação procedimental criada por Michel Temer. 

A Limitação Formal será tratada em material específico. 

Limitação Temporal 

Consiste na proibição de reforma de determinado dispositivo ou da totalidade da Constituição por determinado intervalo de tempo. Essa proibição pode estar prevista na própria constituição, podendo ser tanto por emenda, como por revisão. 

Ao analisar a história constitucional brasileira, a Constituição Imperial de 1824 apresentou o único exemplo de limitação temporal, em seu art. 174, que estabelecia que o texto não poderia ser modificado durante 5 anos. 

Entretanto, a atual Constituição não estabelece este lapso, o que fez com que a doutrina adotasse o entendimento de que a Constituição de 88 não determina limitação temporal para a modificação de seu texto. 

Próxima a ideia de limitação temporal ao poder reformador de emenda, pode ser citado art. 60 §5º da CRFB/88

CRFB/88 Art. 60 “§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

O STF em seu RE 587008, estabeleceu que o art. 60 §5º que trata da impossibilidade de discussão de proposta de emenda tida como rejeitada ou prejudicada na mesma sessão legislativa (ano) seria uma MANIFESTAÇÃO de limitação temporal, mas não limitação propriamente dita. 

Em verdade, esta impossibilidade de rediscutir estas matérias já pautadas permite que outras matérias possam  ser objeto de discussão, bem como proporcionam tempo para reflexões mais profundas acerca daquelas que não tenham alcançado nem quorum ou que foram rejeitadas.  

Desta maneira, a doutrina majoritária entende pela inexistência deste lapso que concorda com o entendimento do Supremo que entende pela manifestação de limitação temporal por meio do §5º do art. 60 da CRFB/88. 

Limitações Circunstanciais 

CRFB/88 Art. 60 “§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”

De acordo com este dispositivo, a Constituição não poderá ser alterada quando da ocorrência do Estado de defesa, estado de sítio e na intervenção federal (art. 34 a 36 CF). 

Estas 3 hipóteses configuram crise, situações de legalidade extraordinária, fazendo com que a Constituição Federal se auto proteja impedindo que ocorra modificações de seu texto na sua ocorrência. 

Os principais atos realizados para a aprovação de uma Emenda constitucional são:

• Iniciativa;

• Discussão;

• Votação;

• Promulgação 

• Publicação. 

Caso mesmo assim, queira apresentar um Projeto de Emenda Constitucional  (PEC) para discutir nas comissões os limites verdadeiros deixados por este art. 60 §1º. Segundo a doutrina, não existe empecilho algum, durante estas situações de crise, para apresentar e discutir a PEC. O que não pode ocorrer é a votação, promulgação ou publicação. 

Diferença entre Limitação Temporal e Circunstancial 

Em razão das semelhanças que ostentam a limitação temporal e a limitação circunstancial, é comum que ocorra confusão entre elas. Mas ao mesmo tempo que as semelhanças se apresentam, as diferenças são ainda mais presentes.

A Limitação temporal não existe no Brasil e quando ela existe, ela se refere a um período de tempo propriamente dito: um ano, cinco anos, uma década, 

Em contrapartida, as limitações circunstanciais  referem-se a eventos específicos e que na permanência destes eventos torna-se impossível a alteração do texto constitucional por ordem do constituinte originário. 

Como o que define a limitação são situações, não há como saber quanto tempo ela irá incidir, o que torna o período incerto, por tempo indeterminado.  Desse modo, permanecendo a situação impeditiva, permanece a vedação. 

A principal diferença entre a limitação temporal (sem previsão constitucional), para a limitação circunstancial é que ela possui 3 hipóteses para sua ocorrência é que dentre elas, não há limite temporal. Desta maneira, enquanto a situação excepcional estiver em curso, ela estará limitando o poder reformador, seja por 10 dias, 10 meses ou 10 anos. 

Aprovação de Tratado Internacional de Direitos Humanos 

Outro ponto que merece análise é a aprovação de tratados internacionais de direitos humanos, na vigência das situações de limitação circunstancial descrita pelo dispositivo constitucional. 

Em 2018 estava em curso a intervenção federal no Rio de Janeiro, o Brasil ratificou o Tratado de Marraquexe pelo rito do art. 5º §3º da CRFB/88, igual ao processo de aprovação das Emendas constitucionais por se tratar de um tratado internacional de direitos humanos .

De acordo com Guilherme Pena de Moraes, a aprovação de tratados internacionais de direitos humanos é possível com base na interpretação constitucional. 

Há um princípio hermenêutico ao qual norma excepcional interpreta-se restritivamente. A regra é a possibilidade de mudança constitucional, a exceção é sua impossibilidade. Sendo a limitação circunstancial uma norma excepcional, ela merece interpretação restritiva, portanto ao possibilitar a emenda à constituição e não norma equivalente a emenda, o que não é a mesma coisa. Assim, ao proibir a emenda, não está se proibindo a equivalente a ela. 

Ao se interpretar pela impossibilidade da aprovação dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos pelo rito do art 5º §3º da CRFB/88 estar-se-ia dando interpretação extensiva à norma que deveria ser interpretada de maneira restritiva, configurando descompromisso com princípio de hermenêutica. 

Tanto é possível que a norma aprovada em 2018 nunca foi reputada inconstitucional por ter status equivalente ao de emenda constitucional mesmo  tendo sido aprovada durante intervenção federal.

Limitação Material 

Tópico mais relevante deste tema, a limitação material estabelece que determinados assuntos não poderão ser objeto de Emendas constitucionais, logo, não poderão ser modificadas. A Limitação material é dividida em:

• Limitação Material Expressa ou Explícita (art. 60 §4º da CRFB/88);

•    Limitação Material Implícita. 

    Uma limitação material expressa ou explícita será aquela em que o texto constitucional textualmente veda a modificação por emenda constitucional. Também chamadas de cláusulas pétreas, situada no §4º do art. 60 da CRFB/88 com quatro hipóteses expressamente previstas. 

Já a limitação material implícita será a matéria sobre a qual não é possível reformar a constituição ainda que o texto não seja expresso acerca disso, essa limitação decorre do sistema que assim estabelece, permitindo que, ainda que o texto nada menciona sobre a limitação, ela existe.

Limitação Material Expressa ou Explícita

As cláusulas pétreas podem ter dois pontos problemáticos: 

• Quanto à extensão;

• Quanto a profundidade. 

E a parte do texto mais questionada nesses assuntos será:

CRFB/88 Art.  60 “§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]

IV - os direitos e garantias individuais.”

Extensão

A Constituição Federal em seu Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, é composto por 5 Capítulos, em que: o primeiro trata dos direitos e deveres individuais e coletivos abrangidos pelo art. 5º;  o Capítulo II, iniciado pelo art. 6º, trata dos direitos sociais;, o Capítulo III trata da nacionalidade a partir do art. 12; já o Capítulo IV dos direitos políticos a partir do art. 14; e o Capítulo V dos partidos políticos a partir do art.17.

Assim, os direitos fundamentais seriam um gênero do qual, os direitos individuais seriam espécie ao lado de outras. No entanto, a cláusula pétrea presente no inciso IV do §4º do art. 60 menciona textualmente apenas os direitos individuais e não os demais direitos de igual importância.

A discussão que se apresenta, portanto, é em relação à extensão da cláusula pétrea: se ela ficaria restrita apenas aos direitos individuais ou se seria estendida aos direitos  fundamentais e as demais espécies como os direitos coletivos, sociais, nacionalidade e os direitos políticos.

Ambos os posicionamentos encontram respaldo na doutrina, de modo que na porção minoritária está Sílvio Mota que entende pela interpretação restritiva, devendo ser aplicado apenas aos direitos individuais conforme interpretação literal. 

De acordo com este posicionamento, uma proposta de Emenda à Constituição que propusesse abolir o salário mínimo, um direito social, seria perfeitamente possível e constitucional. 

Já a posição majoritária, pertence a Manoel Gonsalves Ferreira Filho que entende que a Constituição ao proteger os direitos individuais, estaria na verdade querendo proteger os direitos fundamentais como um todo, não se limitando aos direitos individuais. 

Neste caso, o autor faz uso da interpretação extensiva da Constituição e ao ser proposto um projeto de Emenda à Constituição que tivesse por objetivo abolir o salário mínimo (direito social), seria inconstitucional. 

O posicionamento atual do STF, qualquer direito fundamental possui proteção constitucional e não só os direitos individuais seriam protegidos como cláusula pétrea.

 

Dessa maneira, o Supremo entendeu inconstitucional o projeto de emenda que desejasse abolir o salário mínimo da mesma forma que já manifestou entendimento no mesmo sentido quanto a licença à gestante. Quando questionado, o plenário por unanimidade,  entendeu pela existência de cláusula pétrea sobre aquela matéria, deixando claro seu entendimento acerca da interpretação extensiva do dispositivo. 

Profundidade

Quanto à profundidade, a análise fica adstrita ao termo “tendente a abolir” presente no texto constitucional do §4º do art. 60. 

Quanto a isso, inegavelmente que a adição de direitos fundamentais ou direitos individuais é perfeitamente possível, independente da corrente adotada.  

A Constituição surgiu em 1988 com uma tábula mínima de direitos, e eles foram sendo expandidos ao longo do tempo como o acréscimo dos direitos à moradia, alimentação, transporte e sub renda básica, chegando ao arcabouço atual. 

Outra conclusão que se pode ter com a interpretação do trecho da constituição é que não se pode subtrair direitos, pois estas estão abarcadas pela expressão abolir.

A dúvida que permanece será em relação às modificações de menor monta, quanto à forma do seu exercício dos direitos ou modificação que não desconfiguram o direito fundamental, não retirando o seu núcleo essencial. 

Assim duas correntes se destacam, gerando a pergunta: as cláusulas pétreas seriam dogmáticas ou flexíveis. 

No caso da primeira corrente que é a minoritária, desenvolvida por Geraldo Ataliba, afirma serem as cláusulas pétreas dogmáticas e portanto, as modificações mesmo de menor escala são inconstitucionais. Admitindo-se somente o acréscimo, vedada a subtração ou modificação, ainda que pequena, fazendo das cláusulas pétreas algo intocável ou intangível. 

A posição dominante no país é a desenvolvida por Nagib Slaibi Filho, autor de obra sobre declaração de inconstitucionalidade que afirma ser possível às modificações desde que a modificação em questão não atinja o núcleo essencial, descaracterizando-o. Se a modificação mantiver intacto o núcleo essencial do direito fundamental, ela será possível assim como a adição de novos direitos e vedada a subtração.    

A ideia de “núcleo essencial” surge na Alemanha, estabelecendo o “limite do limite” (Schranken-Schranken) sendo um mínimo de características que mantém sua identidade e sem as quais perde sua essência, constituindo um núcleo essencial. 

Cada direito possui um conjunto de características próprias e isso deve ser analisado caso a caso. Em razão disso, esse tem sido bem recorrente nos questionamentos em concurso. 

No caso do salário mínimo, atualmente ele será nacional e unificado, competindo aos estados criar pisos salariais estaduais, então imagine que uma PRC deseje criar a possibilidade de salários mínimos estaduais. 

Seguindo o que prega a segunda corrente, essa PEC seria desde que esses salários mínimos estaduais fossem iguais ou  maiores que os nacionais o que não atingiria o núcleo essencial do direito fundamental dos salários mínimos. 

Caso o entendimento adotado seja de que a cláusula pétrea é um dogma, a PEC será inconstitucional, por entender ser inadmissível tanto a subtração quanto a modificação do direito. 

 No momento, a corrente adotada pelo Supremo é a da flexibilização de cláusula pétrea, desde que se respeite o núcleo essencial. Esse entendimento foi manifestado em julgado que o STF admitiu a flexibilização da CLT. 

O STF então realiza distinção entre todos e cada: ao tratar da extensão do c Limitação material, ele entende por todos os direitos fundamentais como cláusula pétrea. Já na profundidade, cada direito fundamental está protegido no tocante ao seu próprio núcleo fundamental. 

As limitações materiais expressas presente no art. 60 §4º da CRFB/88 serão pontualmente analisadas no tema Cláusulas Pétreas.  

Limitação Material Implícita 

As limitações materiais implícitas são divididas entre: consenso estabelecido pela doutrina e matérias controvertidas.

Consenso de Limitação Material Implícita 

São consenso de limitação material implícita a titularidade e exercício do poder constituinte,  localizada no art. 1º parágrafo único da CRFB/88, que determina que o titular do poder será o povo, tanto que o Brasil adota a soberania popular e o exercente do poder constituinte serão os representantes, ou até mesmo o próprio povo em situações pontuais, uma vez que o Brasil adota uma democracia semi direta. 

CRFB/88 Art.  1º “Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Ainda que em nenhum lugar do texto expressamente seja vedada a modificação por meio de emenda constitucional deste dispositivo, seria incongruente que os representantes atuassem contra os representados, fundamentando assim a limitação implícita à modificação. 

Outro exemplo de limitação material implícita que constitui consenso na doutrina é com relação ao processo de reforma constitucional,  localizados no art. 60 §2º, §3º  e §5º da CRFB/88, sob o fundamento de que não se pode alterar a forma de se fazer emenda  por meio de outra  emenda . 

Desse modo, o art. 60 em sua totalidade não pode sofrer alteração, seja por estabelecer as limitações circunstanciais (§1º) e materiais expressas (§4º), seja por estabelecer o processo que as modificações irão ocorrer (caput  do art. 60, §2º, §3º  e §5º da CRFB/88). 

Pontos Controvertidos na Doutrina das Limitações Materiais Implícitas

Alguns assuntos, em razão da sua pertinência temática, são melhor explicados em outros típicos, por isso, para mais informações, siga os links.

• Enumeração das limitações materiais expressas;

• Forma e sistema de governo;

• Nova revisão da Constituição.

Enumerações das limitações materiais explícitas

As enumerações das limitações materiais explícitas envolvem a teoria da dupla reforma, adotada por Portugal, em 1989. Esta teoria admite a violação oblíqua, indireta, reflexa à cláusula pétrea, por duas reformas constitucionais.

Se aplicada essa teoria ao direito pátrio, em que nossa cláusulas pétreas estão localizadas no art. 60 §4º do texto constitucional, elas se referem ao texto constitucional, mas ela em si, enumerando essas matérias não gozaria de proteção 

Na prática, a teoria funcionaria da seguinte maneira: primeiro se aprovaria uma Emenda para revogar o art. 60 §4º II que institui o voto direto, secreto e periódico e depois, poderia ser no mesmo dia inclusive, aprovaria uma Emenda que institua o voto público, por exemplo. 

Por isso a teoria recebe o nome de Teoria da dupla reforma: a primeira retira a proteção e a segunda modifica aquilo que antes era protegido, e por isso se diz ser uma forma indireta, reflexa de atentar contra a cláusula pétrea. As normas estão protegidas, mas aquela que institui a proteção das cláusulas materiais explícitas  não está sujeita a proteção. 

Pode aparecer nos livros como teoria da dupla reforma ou da dupla revisão, mas em tese, pode ocorrer tanto como emenda, quanto como revisão constitucional mas a rigor teórico, reforma estaria mais adequada por se tratar do gênero. 

A tese da dupla reforma é considerada apenas por Manuel Gonçalves Ferreira Filho em sua obra “O Poder Constituinte” no Brasil, todos os demais doutrinadores rechaçam sua aplicação no ordenamento brasileiro por considerar uma prática inconstitucional.  Em razão disso, a enumeração de limitações materiais expressas não são consenso e sim majoritárias.  Se fossem consenso, seriam uma terceira hipótese de limitação material implícita sobre limitação material explícita. 

Forma e Sistema de Governo

Como  já explicado na Reforma por Revisão Constitucional, a forma e o sistema de governo foram definidos mediante consulta popular por meio de plebiscito em 1992 que definiu que o Brasil seria uma República Presidencialista. 

A questão que se discute é se após esse plebiscito, o tema estaria definitivamente definido, sendo a mudança possível somente mediante nova constituinte, o que faria deste tema uma cláusula pétrea, ou se seria possível revisar este tema mediante o silêncio quanto a vedação.

A corrente minoritária encabeçada por  Gustavo Justi Costa e Silva aponta pela constitucionalidade da mudança tanto do sistema como da forma de governo, em razão da mera ausência de limitação expressa acerca disso. Inclusive a ausência de limitação teria possibilitado a consulta pública uma vez, logo não haveria motivo para não ocorrer novamente. 

Já a posição majoritária pertence a Fábio Konder Comparato que a modificação de forma e/ou sistema de governo seria inconstitucional pela precisão do mecanismo já que consultas são realizadas uma única vez, tornado seu resultado definitivo, podendo o assunto ser objeto de discussão apenas em nova constituinte, por sua característica de ser ilimitada; Cem como o exaurimento da revisão constitucional que de acordo com o STF, não pode mais acontecer.   

Nova revisão da Constituição

As novas restrições a Constituição integra o tópico  das Emendas de Revisão, também chamadas de mini constituinte, assembleia com poderes limitados,  reforma política, lipoaspiração constitucional, e em sua essência, constitui uma análise de limitação constitucional implícita. Confira aqui.